波尔多名庄背后的葡萄酒世家

[13] 同上注，第88、157页。

总之，法理论是一门从内部观察者的视角出发，通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科，包括法的理论与法律科学理论两部分。为此，本文将依次叙介法理论形成的历史背景和过程，阐明它的学科属性及其与部门法学的关系，进而剖析法理论研究的中国化问题。

[70]认识这种规范特征和精神整体，就属于法理论的任务。这一研究传统被戈贝尔引入，并被拉邦德和耶利内克继承和发展，其目标在于同时在公共生活领域完全实现法理念，同样在此指明法的独立性。社会法理论与分析法理论要加强相互间的沟通、理解和合作，也要进行合理分工。正是在此意义上，它们才被称为基本法律概念。[70]Vgl. Ernst Rudolf Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. V, Tübingen: Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),1917, S.107. [71]参见前引[27]，Funke书，第92页。

[49]与运用自然科学方法的描述相比，它为描述法律现象提供了更好的视角和方法，因为它刻画出了法不同于物理实体的独特性（规范性）。[99]因此，一旦在法律实践中部门法学暴露其短处，法理论就将成为构筑新学说的出发点，进而间接对法律实践发挥效用。但在刑罚论部分，则可以刑事政策为导向，从而有效实现特殊预防。

〔[3]〕 相关的讨论，参见纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，《交大法学》2015年第2期。论者虽然批评主客观相统一原则似是而非什么都没说，〔[45]〕但不要忘记，当法理学界对奸淫幼女司法解释发出猛烈抨击的时候，刑法教义学恰恰是用这一原则捍卫了自己的立场与尊严。但实际上，批评者的这一说辞是对传统法教义学观点的批判。法教义学也好，社科法学也罢，都有其优势，但也有其自身的弊端。

学术研究要求兼容并蓄，研究者应以开放的姿态面对学术观点。〔[46]〕在风雨来临之际躲在传统刑法学的荫蔽之下成长，在风平浪静之后又将其开除出刑法教义学的队伍，这种做法是否有些不尽允当？第三，传统刑法学绝非完美无缺，它确实存在一些问题，正如真理也只是一个不断接近的过程，但这些都是刑法教义学内部的争论，对于传统刑法学的批判也应该结合具体问题展开。

重大案件很有可能在法律适用问题上是清晰的，社科法学也好，法教义学也罢，更为关注的应该是疑难问题的解决。〔[39]〕 参见刘艳红：《刑法学变革的逻辑：教义法学与政法法学的较量》，《法商研究》2017年第6期。根据前述学者的观点，是否又该给之前的刑法冠以德日刑法的帽子而完全否定之呢，答案当然是否定的。〔[4]〕 [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第4页。

但何为政法法学，学者们并未给出既定答案，也未予严格论证，仅是依凭1979年刑法典与1997年刑法典中的部分条文存在一些带有政治色彩的术语，而创设出政法法学这一概念。〔[30]〕 同前注〔5〕，王泽鉴书，第11-12页。就此而言，此种意义上的量刑反制定罪理应摒弃，回归以罪制刑思路，并在第一种意义上辅助使用量刑反制定罪，从而贯彻实现罪责刑相适应原则的基本要求。〔[60]〕 同前注〔3〕，纪海龙文。

(二)研究的不是中国问题 法教义学的研究对象是实定法秩序，它是一门关于实在法的科学，而非应然法的科学。当然，比较借鉴的研究方法对繁荣中国刑法理论研究起到了重要的推动作用。

然而，不仅法条主义（legalism）一词很难称得上是一个严谨的法学概念，〔[12]〕而且批评者们对于法教义学的指责也未必公允。笔者认为，现代刑法学去苏俄化并不是现代刑法学者的独创。

〔[38]〕刘艳红教授则将批判的对象扩大到整个传统刑法学，认为以马克思主义理论为哲学基础，以唯物辩证法为研究方法，以四要件犯罪构成理论为基本分析框架的传统刑法学属于政法法学，而继受德日等国刑法学知识，以阶层式犯罪论体系为理论核心的则属于刑法教义学，红皮教科书与黄皮教科书之间的争论和对峙就体现出了政法法学与法教义学的较量。在批评者的笔下，法条主义的理论前提是：各种制定法体系有着某种固有的逻辑结构，换言之，所有的法律规则都是按照某种逻辑方案制成的，而且这些法律规则的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致。最后，即便是看似简单的案件，实际上也并非简单。〔[57]〕 同前注〔45〕，刘艳红文。〔[52]〕 参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，《清华法学》2018年第5期。透过论争不难发现，无论刑法教义学的支持者还是反对者，对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区，实有必要加以澄清。

更何况，1979年刑法典的部分条文表述带有一定政治色彩与其时代背景有关，与之相应，同时期的相关刑法教科书对某些问题的分析阐释带有部分政治色彩，亦无可厚非。日本在借鉴德国刑法教义学时也曾经出现过类似现象，以至于有学者感叹：事实上，首先学习德国的教义学研讨，然后再回到日本去寻找与之相对应的问题点或者法院判决，最后就这些问题或者判决将德国的解决方案付诸运用，这样的方法总令人感到有些奇怪。

对此，学者们在不同的含义上使用了相同或相近的表述，包括但不限于量刑反制定罪以刑制罪刑罚反制以量刑调节定罪等等，〔[22]〕术语之多让人眼花缭乱，确实容易让人产生误解。而一国的法律规定又与该国当下的历史、文化、法治背景密切相关。

否则，对于同样的问题，每个司法者都会做出不同的价值判断，裁判的实质依据不再是成文法的规定，而是司法者的主观感受，这无疑背离了法治的基本要求。〔[46]〕 参见刘仁文：《奸淫幼女与严格责任——就高法司法解释与苏力先生商榷》，《法学》2003年第10期。

摘要:  在中国，刑法教义学是法教义学与社科法学争论的一个集中交锋点。是故，批评者笔下的那种僵化、机械、封闭、死板的教条主义，并不是我们今天所讨论的刑法教义学。第一，几乎任何一种具有体系性的刑法理论背后都有特定的哲学思想作为基础，正如古典的犯罪论体系以自然主义的哲学为理论基础，新古典的犯罪论体系以新康德主义为哲学基础，目的行为论的犯罪论体系则以本体论哲学为基础，〔[41]〕传统刑法学只不过是以马克思主义理论为哲学基础，在这一点上并无实质性的特殊之处。因为刑法是其他部门法的后盾和保障，刑法也只能将已经在其他部门法中受到违法评价的行为规定为犯罪，〔[16]〕这种二次违法性的基本结构和保障法的基本定位决定了刑法的体系必然不可能是自给自足的，而必须从刑法外部寻求事实和规范上的依据作为前提或者补充。

〔[12]〕 参见王国龙：《捍卫法条主义》，《法律科学》2011年第4期。或许是上述立场在表面上看显得有些极端和激进，伴随着一些重大案件（如许霆案）的发生，其他学者尤其是法理学者也对刑法教义学提出了一些批评，在这些批评中，有的确实切中肯綮，而有的则存在误解。

〔[5]〕 参见王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2011年版，第11页。当然，其他价值判断的刑法规范依托最终需要落实于罪刑法定原则的检验，即当司法者对某一价值纳入司法判断时，需要对解释结论进行法律规范的进一步检验，若其解释结论妥当且没有违反刑法具体规定，则该价值判断引入刑法教义学是合适的。

选边站队的政治思维模式与学术研究具有天然的对立性。〔[34]〕 参见北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决书。

刑法学派之争、犯罪构成体系论争均是以德日刑法理论为基础对中国现行刑法进行反思的结果。〔[19]〕 同前注〔9〕，苏力文。这也是发展中国家向发达国家学习借鉴的一个典型缩影。[36] 参见周光权：《过渡型刑法学的主要贡献与发展前景》，《法学家》2018年第6期。

〔[30]〕显然，其中第二和第三项功能是直接服务于司法的，而第一和第四项功能则是在此基础上的进一步深化和升华，因而也正如学者所总结的那样，服务于司法裁判，是法教义学多种功能的基础〔[31]〕。〔[31]〕 凌斌：《什么是法教义学——一个法哲学的追问》，《中外法学》2015年第1期。

刑法条文兼采规范与非规范术语，并通过若干原则性规定为刑法教义学搭建起开放性的舞台。〔[15]〕 参见雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期。

〔[45]〕 参见刘艳红：《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向——教义学化》，《政治与法律》2018年第7期。其次，是否允许量刑反制定罪是一个比较专业的刑法解释方法问题。

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